Contrarrazões da assessoria jurídica da Adusp aos pareceres da CJ e CLR ao recurso do professor Caetano Juliani

ILMO. SR. MEMBRO DO CONSELHO UNIVERSITÁRIO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO

Processo Administrativo nº 88.1.344.44.2

Interessado: Caetano Juliani

CAETANO JULIANI, qualificado nos autos do processo em epígrafe, aqui representado por seus advogados (doc), vem, respeitosamente, em face dos pareceres da Consultoria Jurídica (CJ) e da Comissão de Legislação e Recursos (CLR), solicitar a juntada do presente MEMORIAL, pelos motivos a seguir enunciados:

                        Tendo sido expostos, oportunamente, os fatos que motivaram o presente processo administrativo passo, a seguir, diretamente, aos motivos que se contrapõem às razões alegadas pelos órgãos acima mencionados.

                        Inicialmente, alega a Consultoria Jurídica, quanto à competência de exigibilidade de relatórios e a eventual alteração de regime de trabalho deste docente, ter a CERT “competência para, no geral, orientar e coordenar a aplicação da legislação própria, de modo a que seja fielmente aplicada”, (…), “como também tem competência de controle (controle-fiscalização, não controle-dominação, segundo distinção que costuma fazer-se em Direito), mais propriamente para acompanhar o desempenho do pessoal vinculado aos regimes próprios de trabalho”.

                        Não poderia a CJ ter sido menos explícita quanto à competência da CERT. Entretanto, claramente indica sua preocupação quanto à desnaturação de um controle que afirma, ser fiscalizatório, para um de dominação.

                        Afirma no seu parecer que “não pode a CERT exorbitar dos poderes que lhe estão atribuídos nas normas universitárias que só lhe fixam competência opinativa nas hipóteses elencadas (inciso IV do art. 6º da res 3531/89) ou a prática de atos de execução então afetos ao Reitor (Portaria 2561/90 c.c Res 3533/89)”.

Da leitura dos núcleos dos incisos do artigo 6º do Regimento Interno da CERT, se constata o caráter consultivo da Comissão, não se podendo aceitar que por seu exclusivo entendimento e deliberação um docente integre regime de trabalho diverso do qual foi indicado pela Unidade.

O caráter consultivo da referida comissão não se restringe ao inciso IV do art. 6º da resolução 3531/89, mas é constatado da mera leitura de todo o artigo.

                        Declara a CJ que o acompanhamento feito pela CERT é decorrente de um poder-dever da Universidade de verificar o desempenho de seu pessoal. Em nenhum momento aqui se quer negar esse poder-dever. Sem dúvida, é sua responsabilidade enquanto instituição pública, ser vigilante. Nosso questionamento, contudo, se limita à forma como a matéria vem sendo executada, em contraposição ao razoável e ao legal.

                        Ademais, corrobora nossa defesa quanto à leitura do artigo 201 do regimento geral da USP, ao concordar com o caráter opinativo da CERT, e também de que as modificações das relações existentes devem partir ou ser impulsionadas pelas Unidades, com destaque à competência do Conselho de Departamento.

No presente caso, atesta o entendimento da Unidade sobre a necessidade de manter o docente em RDIDP, em razão até mesmo de ter sido da Unidade a iniciativa da solicitação da revisão do posicionamento da CERT.

Quanto à prática de atos então afetos do reitor, conforme já esposamos em parecer jurídico, não dispõe o Reitor de competência exclusiva que verse sobre a matéria em tela e, via de consequência, não poderia delegar poder que não detém. A Portaria GR 2561/90 estende ao Presidente da CERT, uma competência e um poder que a legislação universitária não outorgou ao Reitor. Amplia, ainda, desmedidamente esse poder, que já não era passível de delegação.

Para esse esclarecimento convém fazer uma distinção entre competência privativa e exclusiva, visto que tal diferenciação indica a possibilidade de delegação de competências. Conforme assento doutrinário, a competência privativa é passível de delegação, contrariamente à competência exclusiva, que não comporta esse mandamento.

Via de regra, a delegação de competências é procedimento excepcional. Assim, um ente só pode delegar competência a outro quando a lei expressamente permitir. Nesse sentido, toda competência é exclusiva e, portanto, não delegável. Para que ocorra, é necessário, então, a permissão legal, através de disposição expressa que determine ser a competência privativa.

Em suma, no caso, no silêncio do dispositivo estatutário, tal qual interpretação constitucional, a competência tratada no referido artigo 42 é exclusiva, não-delegável. Somente seria delegável se se tratasse de competência privativa, exigindo menção expressa da norma legal.

Alega ainda, que a condição de permanência no regime não excluiria a obrigação de apresentar novos relatórios. Tal não se depreende dos dispositivos regimentais, que expressamente somente os exige do docente que se encontra em RDIDP e, por ocasião das renovações contratuais. Neste sentido expressamente dispõe o artigo 7º da Resolução 3533/89 ao tratar do período de experimentação:

Art. 7º – desde que considerados aprovados os relatórios a que se refere o artigo 6º, o docente em RDIDP ficará dispensado de apresentar novos relatórios para continuar no regime.

A questão, aqui, é que mesmo que os relatórios pudessem ser exigidos a qualquer tempo, tal exigência deveria ser estendida a todos os docentes, sob o risco de se violar os princípios de isonomia, igualdade e impessoalidade, estabelecidos no artigo 4º da Lei 10.177/98. A alegação de que este pedido é conseqüência de uma observação a longo prazo deste professor, qualificada no parecer da CLR como “descompasso entre a percepção do docente e o que, de fato, significam as leis que regem o RDIDP” não satisfaz, porque o docente sempre teve seu relatório de atividades aprovado e o Conselho de Departamento, em momento algum, se mostrou  insatisfeito com o desempenho do docente. Ao revés, sempre endossou a defesa de seu desempenho e importância para o departamento, tal como continua fazendo.

E ainda quanto à exigência de apresentação de relatórios a seis dos oito concursados, é de se estranhar que, na perspectiva apontada pelo parecer, fossem tantos os docentes com problemas de desempenho no seu regime de trabalho.

A r. consultoria recupera, por fim, a decisão do caso de um docente em que também houve antagonismos de opiniões entre a CERT e a Unidade. Embora se trate ainda de caso diverso, e, por isso, não deve este caso ser julgado à mercê daquele, se vale a CJ dessa decisão para afirmar que para casos em que ocorre essa divergência “já restou decidido, segundo entendimento já firmado pela CLR, a competência é do reitor”.

Não merece acolhida tal alegação vez que, no mérito, essa não é a solução clara apontada pelos estatutos universitários já que confere ao Conselho de Departamento competência para propor o regime de trabalho. Parece evidente que se a ele cabe indicar o regime, por muito mais razão lhe cabe também propor a alteração do regime, conforme artigo 45 do regimento geral da USP. E embora a CLR possa ter assim entendido na ocasião, não foi a decisão normatizada, tampouco tem força vinculante ou fundamento para que se possa estabelecer uma espécie de jurisprudência, como quer fazer entender a Consultoria Jurídica. Mesmo se assim houvesse, não por acaso, acolhe a jurisprudência decisões díspares, não obrigando este Conselho a acatar aquela decisão.

                        O fato de que, no presente caso, o recurso anteriormente interposto ter sido dirigido ao reitor, não quer significar uma concordância nossa quanto ao fato de que a decisão foi tomada pelo reitor, como quer fazer entender a CJ. O recurso foi interposto segundo as normas processuais estabelecidas pelo regimento geral da USP, uma vez que havia despacho acolhendo as razões da CERT, cujo signatário era o reitor.

                        Convém destacar importante contribuição da consultoria jurídica da USP ao defender a idéia de que antes de ser proposta uma alteração de regime de trabalho pela CERT, deveria ser aberta uma fase preliminar entre o docente e a CERT, com possibilidade de contraditório, o que não houve no caso, indicando nitidamente aqui a irregularidade atualmente empregada nesse trâmite. Nessa linha de raciocínio  após manifestação da CERT, deve o Conselho de Departamento reapreciar o caso, e não deixar para o reitor decidir.

A Consultoria Jurídica também reafirma a necessidade dessa proposta ser realizada “com a devida motivação”, numa clara preocupação com a falta de motivação existente no caso em tela. Indica, ainda, que este indicado “procedimento de controvérsia” serviria para instruir o Colegiado da Unidade a ter mais ciência e convicção no seu entendimento, fazendo-o, uma vez munido de melhores elementos, se fôr o caso, rever sua decisão. Neste sentido, conclui que, no caso da manutenção dessa decisão, quanto à exigência de entrega de novo relatório, deverá ser tomado o cuidado de também obedecer a esse procedimento.

Sendo assim, acena contundentemente a consultoria para a irregularidade e inexistência do “procedimento de controvérsia” neste processo.

                        Nos parece reconhecer também como o trato deste assunto é delicado, já que a alteração do regime de trabalho acarreta consequências jurídicas, além evidentemente das práticas, a serem ponderadas pela Administração, não podendo decidir sobre o caso irresponsavelmente. São dizeres do parecer CJ quanto à alteração de regime de trabalho: “sendo fato que interfere na vida acadêmica do docente e no seu patrimônio”. Aqui a consultoria parece acenar para o efeito da redutibilidade de vencimentos, que não pode ser tratado ao bel talante da Administração, vez que é constitucionalmente vedada.

                        Deixou a CJ de se manifestar quanto ao mérito das exigências e critérios estabelecidos pela CERT, para ser examinado pelas instâncias superiores. Não podemos nos furtar a lembrar aos membros do Conselho que a única norma que menciona critérios de análise do desempenho acadêmico é o próprio artigo 6º, §3º da resolução 3533/89, se referindo aos relatórios do período de experimentação e em nenhum momento neste artigo, se menciona o critério quantidade de publicações, ou atribuições de pesos diferenciados às mesmas, introduzindo uma variante excepcional.

                        Considere-se, porém, que este docente não tem menosprezado a realização de publicações, as tendo realizado em considerável quantidade e de valor reconhecidamente notados.

No tocante à publicações, sobre os pareceres vindos aos autos, vejamos:

1.      O primeiro ressalta a informação vinda do Departamento de três artigos a serem publicados na Revista Brasileira de Geociências;

2.      O segundo, tal como o primeiro, não toma posição definitiva quanto à aprovação do relatório, apontando que a análise dos três artigos citados são motivos de reconsideração da decisão de não aprovação do relatório. É com indignação que se constata a afirmação deste relator que aponta pela não aprovação de determinado artigo com base em seu título: “Mas o próprio título de número da RBG:“Brazilian Contributions to 31st. IGC, Brazil, 2000” inspira este relator a manter a não aprovação do relatório, apesar de sua excelente didática”;

3.      O terceiro tem parecer favorável à aprovação de seu relatório de atividades;

4.      O quarto incrivelmente faz recomendação de alteração de regime de trabalho!!

5.      O quinto, por fim, também é favorável à aprovação do relatório.

                        Já o parecer emitido pelo ilustre relator representante da CLR é extremamente curioso à medida que renomado químico se aventura pelos caminhos do Direito, embaralhando conceitos, perdendo-se num emaranhado descontextualizado de normas processuais e arriscando-se em teorias de duas ou três linhas o que se demora anos na Faculdade de Direito para se compreender a não cometer semelhantes equívocos.

Referindo-se ao artigo 91, parágrafo único, do Estatuto, não nos parece ilógico que a CERT opine para os mesmos órgãos que já deliberaram, já que sendo um órgão auxiliar, cuja competência já nos referimos, sua função precípua é colaborar com os mesmos, fornecendo elementos que melhor instruam as decisões dos colegiados. É sim, um órgão que compõe a reitoria, o que não significa que somente a ela deve se reportar.

                        O relator, ao afirmar que “ignora-se o ordenamento jurídico da Universidade de São Paulo ao alegar que a contratação de docentes e seu regime de trabalho são estipulados pelo Conselho de Departamento” é, para dizer o mínimo, equivocado. Neste processo, a própria CJ, como mencionamos alhures, argüiu contra esse entendimento, existindo até expressa competência do Conselho nessa matéria, conforme artigo 45 do regimento geral USP supra-citado.

Segue o parecer da CLR sugerindo que todas as decisões dos colegiados desta Universidade devam ser submetidas às conveniências e desejos do reitor, com fundamento no artigo 35 do Estatuto da USP, que afirma que o reitor é o agente executivo da Universidade: “É ele quem assina e manda publicar no Diário Oficial”. Se assim fosse, seria correto imaginar a total falta de necessidade de se compor colegiados, já que neste diapasão, assumiriam, os mesmos, condições de fantoches da reitoria, aonde tudo se resolve, mas nada se decide, já que em última instância é ao talante do reitor que se irá deliberar.  Insiste o parecerista adiante nesta idéia: “é possível que o Conselho de Departamento, Congregação e CERT apontem para uma solução e o reitor decida, motivadamente, por outra solução, eis que as decisões da Unidade e o parecer da CERT não são vinculantes”. Porém, desconsidera que neste caso, por muito mais razão, o reitor deve ter, em virtude do princípio da motivação dos atos administrativos, para esse convencimento, cuidado redobrado nos motivos e fundamentação, sob o risco de crime de responsabilidade.

Da maneira como foi apresentado o artigo 35 mencionado, nos faz imaginar, erroneamente, que inexiste uma estrutura orgânica institucional, que também não existe sistema de freios e contrapesos às decisões do reitor, como se exige em qualquer ordenamento jurídico, fazendo alusão, assim, a um despotismo esclarecido do reitor.

Alega também, que compete ao Reitor: “estabelecer e fazer cessar as relações jurídicas de emprego do pessoal docente e não-docente da Universidade (art. 42, inciso VII, Estatuto)”. É preciso esclarecer o que significa relações jurídicas de emprego para uma melhor compreensão dessa idéia.

Pela leitura do dispositivo denota-se que o mesmo não trata de relações de trabalho genéricas, mencionando expressamente “relações jurídicas de emprego” do pessoal docente e não docente.

Necessário se faz, então, esclarecer a definição de relação jurídica de emprego.Tem a doutrina em direito administrativo oscilado nesta definição: certa corrente doutrinária entende que trata das condições de ingresso no serviço público (investidura), o vínculo estabelecido entre o indivíduo e o exercício do seu trabalho no serviço público, ou seja, se o indivíduo ocupa cargo ou emprego público ou, ainda, função; outra, a qual nos agregamos, entende que relação jurídica de emprego corresponde à relação de trabalho que o indivíduo possui com a entidade instituidora, ou seja, se o vínculo empregatício é regido por Estatuto ou CLT e, nesse caso, a definição de relação jurídica de emprego se confunde com o próprio regime jurídico.

A USP não encontra fundamento jurídico que lhe dê respaldo em nenhum dos casos ao defender a idéia de que o dispositivo incidiria sobre o regime de trabalho docente (dedicação exclusiva, turno completo e turno parcial). Em nenhum dos casos é possível ampliar o conceito de relação jurídica de emprego para o de regime de trabalho.

Em relação ao artigo 201 do regimento geral, a interpretação que quer o parecerista empregar é muito discutível, se contrapondo, mais uma vez, à interpretação dada pela Consultoria Jurídica, e os artigos citados das resoluções, somente corroboram a idéia de que a CERT não passa de um órgão consultivo.

Ademais, escapa ao entendimento da CLR de que, não é porque está prescrito nos regimentos universitários, que presume-se ser legal. A legalidade não se restringe à forma, mas advém do seu fundamento de validade. Que nos digam as ações diretas de inconstitucionalidade que povoam nossos tribunais.

Desvirtua-se o significado de “opinar”, ao se considerar o prisma aqui defendido pelo parecerista de que a CERT é um órgão da Reitoria e somente a ela deve se reportar, sequer dando ciência ao Departamento e ao docente, nos lembrando as formas de governabilidade de antigos regimes, que a USP tem dificuldade em superar.

Parece clara a diferenciação no tocante ao RDIDP entre um órgão que fiscalize o cumprimento por parte dos docentes de seu regime de trabalho, o vínculo empregatício exclusivo com a USP, a atividade permanente na Unidade respectiva; a outro, como quer agora indicar a CERT, que controle a qualidade do trabalho e a quantidade de publicações do docente.

                        Quanto à necessidade de apresentação de relatórios à CERT, argumenta com fulcro nos artigos 3º e 8º da Resolução 3533/89. Contudo, não identifica a CLR que o artigo 8º refere-se à Seção II, do capítulo III dessa resolução, que diz respeito exlusivamente ao período de experimentação.

                        Outrossim, ao afirmar que“quando o legislador escreveu que a‘CERT opinará’ ele estava dizendo que a opinião era emitida para o reitor e não para o Conselho de Departamento” novamente se contrapõe à CJ e surpreende o relator, pela segurança manifestada sobre o conhecimento acerca da intenção do legislador, em 1988, quando da realização do estatuto. Em Direito, aprendemos, às duras penas, toda uma teoria de interpretação das normas, quando as mesmas se apresentam aparentemente em conflito, que compreende inúmeras formas de interpretação, não cabendo aqui elencá-las. A teoria de interpretação existe para solucionar como e qual entre as formas de interpretação devemos empregar caso a caso. Aqui, graças ao parecerista, passamos ao largo de toda essa problemática, resumindo a questão à interpretação do que quis dizer o legislador.

                        A competência da CERT e a indicação da forma de sua atuação, bem como a possibilidade de apreciação do Conselho Universitário sobre tal matéria é cabal na leitura do Ato Normativo a seguir transcrito:

Ato Normativo nº 12, de 22/06/0989

dispõe sobre o regime de Trabalho do pessoal docente da USP.

José Goldemberg, Reitor da Universidade de São Paulo, com base no artigo 2º das Disposições Transitórias do Estatuto e tendo em vista o deliberado pelo Conselho Universitário, em sessão realizada a 20.06.89, resolve:

Art. 2º – Em consonância com o disposto no artigo 91 do Estatuto, à CERT caberá avaliar as propostas de admissão e de enquadramento de cada docente nos três regimes de trabalho, bem como orientar e coordenar a aplicação dos preceitos legais pertinentes e, ainda, fiscalizar a estrita observância das obrigações de cada um (g.n.)

                        Ademais, afirma no parecer que a efetividade é no cargo e não no regime de trabalho. De certo, porém aqui não discutimos efetividade no regime de trabalho, o que seria risível, mas as conseqüências jurídicas de tal alteração em determinadas circunstâncias. Deve-se ponderar, ao tentar alterar o regime de trabalho de um docente, como mencionamos anteriormente, os desdobramentos aqui implicados, em especial quanto a redutibilidade de vencimentos.

                        Ousamos discordar da afirmação que o caso é semelhante aos recursos impetrados contra bancas examinadoras de concursos. Nestes, a banca examinadora é escolhida entre seus pares (diferentemente da CERT, cujos membros foram nomeados pelo reitor), com notório conhecimento e atuação na área do candidato. O Conselho Universitário, composto também por renomados e titulados docentes das mais variadas áreas, no caso de julgamento de banca examinadora quando o problema versa sobre o mérito, não se sente, por seu turno, confortável para alterar a decisão.  Por quê motivo então, a CERT, a despeito de sua composição ser formada por profissionais de reconhecido destaque, diferentemente, tem condições de avaliar o mérito de colegas de outras áreas de atuação em contraposição à decisão do respectivo Departamento?

                        Convém lembrar que as tarefas docentes não se limitam à investigação científica, não se podendo aceitar que, em nome da ciência, se negligencie a atividade acadêmica exercida na Unidade, sob o risco de também ser julgado insuficiente seu desempenho. No caso, como se pretende que este docente mantenha as atividades que desempenha em laboratórios e na sua linha de pesquisa, por exemplo, sempre louvados nos pareceres, sem estar em RDIDP? As exigências de resultados científicos publicados devem ser compatíveis com tais responsabilidades.

                        Equivoca-se a CLR ao dizer que a proposta da CERT é a de alteração imediata do regime. Lembramos que, neste caso, a mudança de regime de trabalho está condicionada à não aprovação do relatório que ainda estamos questionando a legalidade da exigência, ou seja, de um relatório que ainda não foi entregue, ou quer com isso dizer o relator, que votando sim ou não no caso, ou seja, deferindo ou não a solicitação quanto a entrega de novo relatório, estamos diante de um caso já resolvido de alteração de regime de trabalho?

                        Também se equivoca ao dizer que “não cabe à instância máxima de decisão decidir se o reitor pode ou não proceder como está procedendo, uma vez que isso lhe é garantido pelo Estatuto”. Nos seus próprios dizeres, trata-se da instância máxima de decisão, cabendo ao reitor acolher suas decisões, já que o poder do reitor não é arbitrário e ilimitado, como quer fazer entender o parecerista.

                        De fato, o Conselho não pode votar pela extensão do RDIDP, mas pode discutir o poder do Conselho de Departamento de deliberar sobre a matéria.

                        É certo, ainda, que as universidades têm autonomia para determinar suas normas, garantia constitucional. Entretanto, deve fazê-lo segundo o ordenamento jurídico vigente, e não a despeito dele.

                        Por fim, se contradiz o parecerista ao reconhecer a insuficiência da atual motivação da CERT: “é necessário que a motivação que justificará a alteração do regime do docente deve estar bem mais fundamentada do que o foi presentemente”. Ora, como pode o parecerista recomendar a acolhida do parecer CERT reconhecendo a falta de motivação da CERT!!

                        Convém destacar que vários docentes têm impetrado ações contra as Universidades Públicas, inclusive a USP, tendo tido grande sucesso especialmente quanto ao problema do regime de trabalho. Entre elas citamos apelação Cível nº 219.659-1/2, da Sétima Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo tido a USP, como apelante, seu pedido improcedente. Neste caso, o problema do docente versava sobre sua nomeação em RTP, por determinação CERT, quando fôra concursado em RDIDP. Essa ação, embora difira do presente caso, já é o indicativo do reconhecimento no Poder Judiciário de uma ingerência da CERT no assunto regimes de trabalho.

                        Não pode o Conselho Universitário aceitar a indicação do parecerista de que lhe compete votar no parecer sem entrar no mérito das decisões de cunho acadêmico da administração central. Novamente quer excluir a academia de participar dos rumos da Universidade, cujas decisões, segundo ele, caberiam exclusivamente à reitoria. Uma breve leitura do artigo 16 do Estatuto da USP que elenca a competência do Conselho Universitário dirime essa controvérsia.

Tal como foi colocado, esta é uma decisão que extrapola o problema factual, diz respeito em reconhecer, de uma vez por todas, os agentes do poder e quem deve ter a competência para avaliar o desempenho acadêmico, se os pares, ou em última instância, como indica o relator, a CERT e o reitor: “as instâncias finais da cadeia de avaliação docente que começam no Departamento e passam pela Congregação, são a CERT e o  reitor”.

                        Descabido de fundamento a posição de que o voto contrário ao parecer torna sem eficácia o art. 3º da resolução 3533/89 e o artigo 201 RG, pois decidir pela não eficácia, sem revogação, é bizarro no caso, a menos que o relator esteja aplicando aqui, por analogia, moderna instituição de direito constitucional sobre interpretação de leis, que defende a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, o que poderia ter sido então melhor esclarecido.

Diante do expendido, reitera-se os termos do recurso outrora apresentado, e espera-se que o Conselho Universitário decida contrariamente ao parecer CLR, reformando-se decisão do reitor de solicitação de novo relatório, para que, ao fim e ao cabo, mantenha-se o regime de trabalho a que este docente está vinculado há 17 anos, respeitando-se o desiderato dos colegiados da respectiva Unidade.

Termos em que,

Pede deferimento.